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中國企業“走出去”的新挑戰和新對策
作者: 佚名 時間:2019-7-10文章來源:百度訪問量:1928

(圖片來源:全景視覺)

沈育欣 嚴睿明/文今年第二季度的全球并購交易持續了第一季度的強勁勢頭,近萬筆交易的總價值超過一萬億美元。然而,在火熱的全球市場背景下,中國并購市場中“請進來”和“走出去”的分際卻越來越明顯。

一方面,中國政府對于外資來華依然保持高度歡迎和開放的態度。這不僅沒有受到中美貿易戰升級所帶來的影響,從某種程度上說,反而由于貿易戰爆發后導致的經濟增長壓力,使得中國在對外開放的道路上不再有任何退路。

7月31日召開的中共中央政治局會議提出“穩外貿”“穩外資”以及“保護在華外資企業合法權益”一系列要求,進一步彰顯了中國政府堅持對外開放的決心。在政策和法律層面上,以負面清單為投資導向并且對越來越多的非限制行業采取備案制管理(而非審批)的做法,使得外商投資的領域更為寬泛、程序更為簡化。最近,特斯拉投資50億美元的超級工廠最終落戶上海臨港新區,就是中國政府近期不斷深化對外開放的一個縮影。

新挑戰

與中國相反,境外各主要發達國家(比如g7的所有成員國)正在不斷加強對外國投資者在國內投資的政府審查,歐盟也正在謀劃出臺一項其成員國間關于外國投資審查的聯動機制。外國投資審查的核心,通常在于確認本國的國家安全是否會因某一特定交易而受到不利影響,通常會引起關注的行業主要包括基建、能源、運輸、國防、軍工、電信通訊、醫療衛生、高新技術(半導體)、軍民兩用設備、核技術等。這些恰是中國企業“走出去”的熱門領域,因此受到的沖擊也最多。

美國作為較早開始進行外國投資審查的國家,其外國投資委員會(cfius)早已“名聲在外”。雖然在過去的30年中,美國總統只正式否決了5項外國投資者的并購交易,但最近3項卻都是2016年12月之后被否決的(包括2項中國公司的擬議收購),這還不包括實踐中更多外國投資者,迫于外國投資審查的壓力而主動放棄的交易。

8月13日,美國總統特朗普正式簽署《2018年外國投資風險審查現代化法(firrma)》。雖然該法案的完全生效還需假以時日,但其對cfius審查制度的進一步升級是非常廣泛的。

具體的修訂包括要求部分交易強制申報,延長審查時間,擴展審查的交易類型范圍至少數股權投資,擴展涵蓋的行業范圍并包括對美國在新興行業的競爭力有重要影響力的產業,并將重點關注關鍵技術和知識產權的轉移。

受cfius審查的影響(以及2017年起中國對跨境并購的資本管控),中國投資者在美國的直接投資已從2016年的456億美元驟降至今年上半年的34億美元。

無獨有偶,對于外國投資比較寬容的英國,也于近期發布了國家安全和投資白皮書,建議基于國家安全而加強對于外國投資的審查力度。

有意思的是,英國政府自身預計,每年將有大約200項交易需要由其相關部門進行外國投資審查,其中預計約有100項交易會引起國家安全問題,而在其中約50項交易會需要英國政府采取干預措施(對交易施加限制性條件或阻止交易)。

這也從側面反映了英國政府對于施行更為嚴格的外國投資審查的決心。

在近期的中國某有色資源公司擬通過其子公司收購 northern aerospace limited(一家航空航天精密零部件加工制造商)的交易中,英國政府就對該交易進行了干預。雖然交易最終獲得了政府批準,但也一度因為政府審查而中止了一段時間。

最新的涉華外資審查案例則發生在德國,中國某核設備制造商于2018年8月1日正式撤回了其遞交的外國投資審查申請,放棄收購德國特種機床制造商leifeld metal spin-ning ag。由于leifeld生產的機床可以處理用于制造航空航天部件的高強度材料(例如鈦鋼),而這種材料可以被用于國防和軍工領域,且其生產的機床本身,也被一些客戶用于生產民用火箭和核行業的部件,因此受到德國政府出于國家安全的關注。

就在7月底,德國政府也同樣干預了某中國國企對德國電力運營商50hertz的20%股權的收購(通過鼓勵其他股東和銀行行使優先購買權)。

近年來,隨著市場與政治環境的變化,德國政府和社會對于外國投資的態度更趨于保守,特別對有國資和政府背景的外國投資者更為敏感。

在一份德國政府機構的年度報告中,特別提到了“中國制造2025”可能對德國的敏感技術和數據造成威脅。而德國于2017年7月修訂的針對關鍵技術向外國投資者轉讓的相關法律更被戲稱為“庫卡法”,因為這源于美的集團在2016年收購德國機器人公司庫卡的交易。

新對策

從全球角度而言,盡管有上述更為趨緊的外國投資審查制度,需要注意的是,這些制度并不是特別針對中國投資者而設立或者加強的。當前并購活動呈現的大牛勢,卻沒有絲毫趨緩跡象。

其中,科技、媒體和電信業仍屬交易最活躍的領域,盡管這些領域恰恰是外國投資審查的“重災區”。作為積極參與全球經濟,肩負著“走出去”歷史使命的中國企業,也沒有束手就擒,更沒有坐以待斃。相反,中國企業在復雜的國際環境里迎難而上,見招拆招,已經積累了大量的實戰經驗。

在中國企業的境外并購過程中,為提前應對標的所在國的外國投資審查風險,已經采取了很多預防潛在風險的應對措施,比如預先進行行業篩查、預判和影響其他利益相關者的立場,與他國投資者組成聯合體投資的方式等。在與賣方的談判中,也經常加入適當的合同保護機制以確定當交易因政府干預而無法進行時的救濟方式。

實踐中,根據我們的經驗,提前與政府部門進行溝通,承諾保持目標公司管理層獨立,承諾不遷址、不裁員,以及將可能包含敏感信息的工作(例如個人數據存放與處理)外包給獨立第三方,都是可以消除當地政府顧慮的有效方式。

cfius最近批準的中泛控股/genworth交易,就涉及genworth將數據管理及敏感信息安全工作外包給經cfius批準的第三方供應商,而中泛控股無權獲取該等資料的安排。

除了傳統的風險規避手段以外,對于中國買家而言,在律師和財務顧問的建議下,采用創新性的收購形式,避免外國政府和社會的關注從而達到境外收購目的,也越來越普遍。

中國企業已經不再是國際并購交易規則的跟隨者,在某些方面甚至成為領路人。比如,在我們經手的一起標的資產遍布多個國家的跨境并購中,針對外國投資審查而可能需要剝離位于某一國家的資產,我們采取了將該資產轉讓給相關市場政府指定的信托機構的方式,從而迅速完成剝離,不影響整個項目的進度。

再比如,在最近另一起交易中,中國買家利用股權敞口期權(equity collar)的形式與銀行進行金融衍生品合作,在二級市場購買某德國上市公司的股份,成功避開了過度且不必要的公眾關注和反映,并在相關制度規則允許的范圍內成功達到了境外收購的目的。

(本文作者沈育欣系富而德律師事務所合伙人、嚴睿明系富而德律師事務所并購業務律師,本報記者沈怡然采訪整理)

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